De l’infaillibilité « pontifiscale » Propos sur les nouvelles mesures en matière de « lutte contre la fraude fiscale »

Le législateur a pris en 18 mois «  60 mesures législatives contre la fraude et l’optimisation fiscale  ».

Dans l’esprit nouveau du législateur, le contribuable ne doit plus seulement faire une déclaration réputée a priori de bonne foi, il doit être des plus transparents, se livrer totalement, ce qui peut nécessiter de la part de la DGFIP des pouvoirs nouveaux comme l’emport de la comptabilité informatique de l’entreprise sans restitution, l’utilisation à charge de documents d’origine illicite, l’écoute des conversations de certains citoyens dans une phase d’enquête et bien d’autres ingrédients procéduraux.

Telles sont quelques-unes des nouveautés votées presque par allégresse par le Parlement et rassemblées pour la plupart dans la loi du 5 novembre 2013 : « Lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière ».

A partir de 2014 « des techniques dites spéciales » seront confiées au service « spécial » de l’administration (BNRDF) afin que puissent être surveillés en toute légalité les contribuables douteux. Des vigies citoyennes nommées « lanceurs d’alerte » ont même été consacrées au sein des structures professionnelles pour mieux dénoncer certains faits    sans risquer d’être inquiétées.

Bien plus, une nouveauté de la loi permet à des associations agréées de se porter partie civile au procès pénal fiscal.

Il est à croire que jusqu’à présent, la lutte contre la fraude fiscale n’était pas assez bien assurée et que les informations officielles communiquées étaient erronées.

Et pourtant chaque année les résultats du contrôle fiscal ont toujours été présentés à la  hausse par le ministère du budget :

Résultats du contrôle fiscal en millions d’euros selon le rapport d’activité de la DGFIP (droits et pénalités) :

En 2009 :   9 935 M€
En 2010 : 10 400 M€
En 2011 : 10 815 M€

Et de même :

« En 2012, les contrôles fiscaux ont représenté dans leur ensemble un total de 18,1 milliards d’euros de droits et de pénalités (une progression de 10% par rapport à 2011). Près de 16 200 de ces contrôles ont sanctionné les manquements les plus graves pour un montant de 6,14 milliards d’euros (dont 2,48 milliards au titre des pénalités). Communiqué de presse n°695 du 02 juillet 2013 du ministère du budget à propos du rapport d’activité de la DGFiP 2012.

Il faut sans doute penser que cette augmentation a dû se réaliser assez fortuitement avec des moyens fiscaux archaïques puisque le législateur a considéré comme nécessaire d’armer encore plus puissamment l’administration.

De plus, sémantiquement « l’optimisation fiscale » est devenue un objet de lutte car la loi de finances pour 2014  prévoyait que tous les « schémas d’optimisation fiscale » soient déclarés à l’administration sous peine de lourdes sanctions, mais le Conseil constitutionnel a mis son veto.

Ainsi, une sorte « d’infaillibilité pontisfiscale » est mise en avant par le législateur en marge des garanties du contribuable.

Regardons quelques-unes de ces nouvelles mesures.

1- Le contrôle fiscal à distance est né !

Le professeur T. LAMBERT l’avait pressenti en 2003 : « (…) espérons que la vérification de comptabilité par internet ne soit pas pour demain, ni même pour après demain ».

Et bien ça y est  ou presque ! Désormais, les comptes vont pouvoir être examinés loin de l’entreprise ! Depuis le 01 janvier 2014, tout contribuable faisant l’objet d’une vérification de comptabilité doit transmettre sa comptabilité informatique au vérificateur suivant des normes précises (article L. 47 A, I du LPF).

Avant la nouvelle rédaction de ce texte, l’administration n’avait pas cette faculté, sauf demande du contribuable, le contrôle se faisant toujours sur place (art L. 13 LPF).

Ce changement du principe s’est également accompagné d’une rétroactivité : le nouveau texte vaut pour toutes les vérifications engagées à partir du 01 janvier 2014, pour les exercices clos en 2013 et également  pour les exercices clos en 2011 et 2012, mais là, sans les nouvelles exigences  de présentation formelle.

Cette rétroactivité a eu lieu contrairement aux affirmations du ministre du budget devant le Parlement : « Les contrôles s’exerceront à partir de 2014 et ce sont, bien sûr, des comptabilités informatiques qui seront demandées, étant entendu que, parce qu’il faut une transition, l’arrêté définissant les normes techniques ne couvrira pas l’exercice 2013, (…), mais les exercices ultérieurs ; Comme vous pouvez le constatez, nous essayons de faire les choses posément ».

De plus, tout manquement sera susceptible d’entrainer les sanctions d’opposition à contrôle fiscal avec une majoration de 100%.

Mais la « modernité » du texte ne s’arrête pas là. L’ancien article L. 47 A du LPF obligeait l’administration à restituer la comptabilité avant toute mise en recouvrement. Avec le nouvel article, le vérificateur devra simplement « détruire » les fichiers prélevés sans qu’une exigence de preuve puisse lui être demandée.

2- Gare aux demandes de photocopies en masse !

Jusqu’en 2013 la prise de photocopies pouvait s’effectuer  à titre exceptionnel. Depuis le 01 janvier 2014, la pratique a changé.

La nouvelle loi autorise le vérificateur à prendre des photocopies des documents qu’il examine dans le cadre d’un ESFP ou d’une vérification de comptabilité.

Dans l’absolue, il peut tout photocopier et examiner le tout du bureau ! L’opposition est sanctionnée par une amende de 1500 euros applicable pour chaque document refusé dans la limite maximale de 10 000 euros.

Les photocopies ne devraient concerner que des documents d’ordre comptable ou qui peut-être, concourent à la détermination du résultat fiscal. Mais il est fort probable que du contentieux va naître de cette appréciation. L’administration pourra appliquer ipso facto des amendes et possèdera dans certains cas un moyen de pression supplémentaire contre le contribuable.

Ainsi, l’emport de la comptabilité et les photocopies des pièces justificatives consacrent bien la naissance du contrôle à distance !

3- Où est passée la loyauté administrative ?

« L’administration des impôts est tenue dans ses investigations, au devoir de loyauté ».

Ce principe lui faisait honneur en ce qu’il lui imposait  une éthique c’est-à-dire de se prévaloir de documents d’origine licite, ce qui veut dire encore de documents obtenus par des voies qui sont à l’honneur d’un pays démocratique. La Cour de cassation l’avait rappelé d’une certaine manière dans l’affaire « HSBC ».

Mais aujourd’hui, le principe de loyauté s’efface : le législateur a prévu que des documents d’origine illicite pourront être utilisés à charge par l’administration, à partir du moment où ils lui sont transmis dans le cadre de son droit de communication ou par le biais de l’assistance administrative internationale.

Le Conseil constitutionnel a bien validé le texte tout en introduisant une nuance importante : le dispositif ne doit pas permettre aux services fiscaux de se prévaloir de documents obtenus par une autorité administrative ou judiciaire dans des conditions « déclarées ultérieurement illégales par le juge ».

Le juge garde donc un pouvoir plein et entier d’appréciation sur la légalité des opérations, seul moyen de défense du contribuable.

4- La surveillance judiciaire fiscale est arrivée !

L’administration peut agir depuis la loi de finances rectificative pour 2009 dans un cadre strictement pénal, avec des moyens juridiques identiques à ceux employés contre la grande criminalité. Son action peut se dérouler en dehors de toute procédure de rectification prévue  par le droit fiscal.

La loi du 5 novembre 2013 a considérablement accru les moyens administratifs. Elle  a prévu que certains articles du Code de procédure pénale relatifs à la surveillance en matière de criminalité et de délinquance organisée étaient applicables désormais en matière fiscale au stade de la simple enquête judiciaire.

Ces mesures sont habituellement destinées à lutter contre les meurtres, la torture, les vols, le proxénétisme, le terrorisme, le trafic de stupéfiant … (art 706-73 du Code de procédure pénale).

Il s’agit principalement de (article 706-1-1 du Code de procédure pénale) :

  • La surveillance : les agents des impôts habilités peuvent étendre à l’ensemble du territoire la surveillance des personnes contre lesquelles il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elles ont commis un délit fiscal. Il faut préalablement en informer le procureur de la République et que ce dernier ne s’y oppose pas.

  • L’infiltration : les agents des impôts habilités peuvent être autorisés par le procureur de la République à réaliser une opération d’infiltration. Dans ce cas un agent de la DGFiP peut se faire passer comme un coauteur, un complice avec une identité d’emprunt. Il peut également commettre certains actes afin de mieux compromettre la personne suspectée.

  • L’interception de correspondances télécommuniquées (téléphone, emails…) : un agent de la DGFIP habilité peut être autorisé à intercepter, à enregistrer et à transcrire des correspondances téléphoniques. Il doit obtenir une autorisation délivrée par le juge des libertés sur requête du procureur de la République.

Le législateur avait prévu de traquer la fraude en permettant une garde à vue de 96 heures avec report de l’intervention de l’avocat à plus de 48H mais cette disposition a été censurée par le Conseil constitutionnel, elle semblait relativement démesurée…

Il est légitime que l’Etat cherche à se prémunir contre la fraude mais la question de l’adéquation des nouveaux pouvoirs administratifs aux enjeux se pose. En effet, les dispositions fiscales les plus complexes sont d’une technicité telle que l’on voit mal dans ce « côté fortement intellectuel » de la matière fiscale en quoi une écoute téléphonique permettrait de révéler une fraude fiscale !

Pourtant, le Conseil constitutionnel en a décidé différemment en jugeant que « (…) la gravité et la complexité de ces infractions pouvait justifier le recours aux pouvoirs spéciaux d’investigation et de surveillance. »

Alors, gageons que l’avenir nous révèlera si ces nouvelles dispositions permettront de lutter efficacement contre les grands problèmes fiscaux annuellement abordés dans les « panoramas des redressements fiscaux », tels que :

– Les pertes de change subie lors d’une cession de titres de participation
– Les Frais d’acquisition de titres supportés par des holdings
– La déductibilité des pertes étrangères
– La distribution financée par un emprunt intragroupe
– La territorialité de la contribution exceptionnelle sur l’IS…

5- Le développement de la plainte « nouvelle formule».

Depuis la loi de finances rectificative pour 2009, l’administration peut déposer plainte  après avoir obtenu l’aval de la commission des infractions fiscales sans qu’il existe au préalable une procédure de rectification.

Les cas de figure de cette plainte « nouvelle formule », limitativement prévus par l’article 228 du LPF, ont été élargis  par la loi du 05 novembre 2013 afin d’éviter selon le texte « un dépérissement des preuves ».

Ainsi, un contribuable peut se trouver propulsé devant le juge judiciaire sans avoir connaissance au préalable d’un manquement fiscal puisque la procédure de rectification contradictoire n’existe pas à ce stade de la procédure.

Là encore se pose l’adéquation des moyens aux enjeux. Est-ce que ces dispositions judicaires déjà mises en place en 2009 ont permis d’appréhender la grande fraude internationale ? Car, les problèmes fiscaux de grande échelle se présentent toujours comme des subtilités juridiques nécessitant des analyses fines pour apprécier si intellectuellement il y a transgression de la loi. Ce type de fraude laisse indubitablement des traces écrites.

En fait, en 2011 la CIF a rendu 79 avis favorables à l’engagement des poursuites correctionnelles, qui ont concerné principalement « (…) des recettes professionnelles occultes, des prêts familiaux fictifs etc. »

Ainsi, cet arsenal juridique de plus en plus coercitif semble bien toucher « exclusivement »  les particuliers et les PME et non « essentiellement » la grande délinquance financière.

* *

La montée en puissance de « l’infaillibilité pontifiscale » va de pair avec l’oubli des garanties du contribuable. Dans l’attente que soit organisée une réflexion nationale sur les libertés publiques en matière fiscale, certains rappellent que les procédures fiscales reflètent aussi le niveau de démocratie d’un pays.

Il conviendrait peut être de ne pas l’oublier.

 

Jean-Claude DRIE,
Avocat au barreau de Paris,
Société d’avocats KIHL-DRIE, Scm B.E.A.

 

1-P. Moscovici ministre des Finances et B. Cazeneuve ministre du budget, Communiqué de presse n° 891 du 5 novembre 2013, p 2. Site www.economie.gouv.fr/lutte-contre-fraude-fiscale-projet-loi-definitivement-adopte Accueil du portail › Économie › Lutte contre la fraude fiscale : le projet de loi définitivement adopté.
2- Communiqué de presse du Conseil des ministres du 24 avril 2013.
3- Brigade Nationale de Répression de la Délinquance Fiscale, dite police fiscale.
4- « (…) vouloir payer le plus d’impôt possible pour certains, c’est peut-être de la sainteté ou de l’héroïsme, on serait plutôt tenté d’y voir un dérangement de l’esprit (ça se soigne) (…) M. Cozian, Les grands principes de la fiscalité, Paris, Litec, 4ed,1999, p. 20.
5- Article 96 de la loi de finances pour 2014 du 29 décembre 2013.
6- § 82 à 92 de la décision du Conseil constitutionnel n° 2013-685 DC du 29 décembre 2013.
7- Thierry Lambert, La vérification de comptabilité hors de l’entreprise, note sous CE 26 février 2003, Morera, req. 232841, Petites affiches, 27 juin 2003, N°128, p 13 à 18.
8- J. Cahuzac, ministre du budget, AN XIVe législature, session extraordinaire de 2012-2013, deuxième séance du mercredi 5 décembre 2012.
9- Cass.com. 24 janvier 1995, n°495 n° 492 ; Cass.com.21février 1995, n° 407 D RJF5/95 n° 619
10- Cass.com. n°141 du 31 janvier 2012 (11-13.097).
11- Art 37 et 39 de la loi relative à « La lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière » du 05 novembre 2013.
12- DC du 04 décembre 2013 n°2013-679
13- Ces moyens n’existaient qu’au stade de l’instruction si une information judiciaire avait été ouverte. Cf. C . Lopez, Droit pénal fiscal, LGDJ, coll. Systèmes, 2012, p 177 et s.
14- DC du 04 décembre 2013 n°2013-679.
15-DC du 04 décembre 2013 ibidem.
16-Panorama des redressements fiscaux, 15e conférence annuelle, 20 juin 2013.
17-http://www.economie.gouv.fr/delinquance-fiscale-lutte-sintensifie du 06/02/2012.