Chargée d’enseignement à l’Université de Namur (Belgique)
Chercheuse senior au CRIDS/NaDI et chargée de coordination de la cellule Criminalité, Sécurité et Surveillance à l’ère numérique
Experte pour un cabinet ministériel (Lutte contre la fraude et l’évasion fiscales et Renouveau démocratique)
1 – Certains peuvent considérer que nous vivons sous la « dictature » de la transparence dont il est peu probable qu’elle soit totale. Les lanceurs d’alertes, les aviseurs fiscaux et douaniers qui peuvent, dans certaines conditions être rémunérés, participent-ils à éclairer l’opinion dans l’exercice de la démocratie ?
On peut clairement affirmer que la transparence est aujourd’hui devenue une valeur forte qui dirige sensiblement les politiques adoptées à tous les niveaux : international, européen et national. De là à parler de dictature, je ne suis pas d’accord. Le secret demeure une valeur essentielle, spécialement en Europe où le droit à la vie privée et à la protection des données à caractère personnel occupe une place cardinale.
Les lanceurs d’alerte sont clairement nés de ce mouvement de transparence. On peut même parler de besoin, après des siècles d’opacité, dans le domaine fiscal et ailleurs. Le secret a toutefois des vertus indéniables et il doit, à ce titre, continuer d’orienter les politiques adoptées par les pouvoirs publics. La confidentialité est souvent le premier rempart contre les représailles pour un lanceur d’alerte.
Les aviseurs douaniers et fiscaux aussi, qu’ils soient rémunérés ou non, participent clairement à ce mouvement de transparence. Celle-ci est toutefois plus limitée en ce qu’elle n’est dirigée que vers les autorités fiscales. S’ils peuvent parallèlement s’adresser à un journaliste, les aviseurs douaniers et fiscaux ne s’adressent, dans la majorité des cas, qu’aux autorités étatiques. La perspective d’une récompense financière est bien plus forte que la volonté d’informer l’opinion publique. Ce faisant, on ne peut pas vraiment dire que ces derniers éclairent l’opinion dans l’exercice de la démocratie, à la différence des lanceurs d’alerte.
2 – Les lanceurs d’alerte dénoncent souvent, au nom d’une éthique, des pratiques qui heurtent l’opinion publique. Est-ce à dire que la dénonciation de pratiques illégales a perdu de son intérêt ?
La dénonciation de pratiques illégales n’a clairement pas perdu de son intérêt. Elle est d’ailleurs de plus en plus encouragée par nos décideurs politiques (législation AML, législation sociale, législation bancaire, etc.).
La dénonciation est un outil classique de law enforcement. Elle est particulièrement utile dans le domaine pénal. A côté du procès-verbal et de la plainte, elle figure parmi les trois principaux modes de détection des infractions. Le dénonciateur se met au service de la justice en exerçant le rôle d’auxiliaire de l’Etat. Dans le domaine fiscal et social, la dénonciation permet également aux autorités d’avoir connaissance d’infractions dont elles n’auraient pas pu avoir connaissance autrement.
C’est l’utilité même de la dénonciation. Permettre à un pouvoir, public (Etat) ou privé (entreprise), d’avoir connaissance de faits dont il n’aurait pas pu avoir connaissance autrement.
Dans les faits, il arrive fréquemment que les deux pratiques se confondent. Le lanceur d’alerte est un dénonciateur en puissance. Par définition, le lancement d’alerte se définit par ailleurs comme le signalement de pratiques illégales, immorales ou injustes. Ces pratiques sont en principe observées dans un contexte professionnel et sont donc signalée par un travailleur.
Les deux pratiques s’entrecroisent parfois, tout en obéissant à des logiques différentes. A la différence du dénonciateur sensu stricto, le lanceur d’alerte ne cherche pas à défendre l’intérêt étatique (respect de la loi), mais l’intérêt public (common good). De plus, il se place dans une situation de vulnérabilité plus grande. Il prend consciemment un risque pour alerte l’opinion publique sur un risque qu’il juge plus important (sanitaire, environnemental, technologique, fiscal, etc.). En ce sens, le lanceur d’alerte participe pleinement à la contre-démocratie telle que conceptualisée par Pierre Rosanvallon. La démocratie est un processus qui ne se vit pas seulement au moment des élections. Elle implique une vigilance de tous les instants, vis-à-vis des pouvoirs publics, mais aussi de plus en plus des pouvoirs privés – et les lanceurs d’alerte en sont les garants. Ce sont des vigies citoyennes.
La dénonciation est toutefois une arme dont il faut disposer avec prudence. Cela vaut également pour le lancement d’alerte car, comme je l’ai expliqué, tout lanceur d’alerte renferme potentiellement un dénonciateur. Or, de la dénonciation à la délation, il n’y a qu’un pas et l’histoire nous l’a malheureusement appris, à de très nombreuses reprises. Multiplier les appels à la dénonciation n’est pas anodin. Il faut peser les pours et les contres. Réfléchir à la place que nous voulons donner à la dénonciation, c’est réfléchir au modèle de société auquel nous aspirons.
Plutôt que d’encourager formellement la dénonciation, sans doute qu’il faudrait-il davantage mettre l’accent sur la transparence et sur le respect des droits fondamentaux. Tant la dénonciation sensu stricto que le lancement d’alerte sont protégées par la Cour européenne des droits de l’homme sous l’angle de l’article 10 de la CEDH. Sans oublier, car c’est là un point essentiel, que l’exercice des droits et libertés fondamentaux suppose de ménager un juste équilibre entre les droits, libertés et intérêts de chacun. S’il s’agit de puissants vecteurs d’émancipation, ils doivent rester au service de l’intérêt public et du bien commun, car c’est leur raison d’être.
3 – Vous faites une comparaison intéressante, concernant la réception en droits belge, américain, français et britannique, du « phénomène » lanceur d’alerte. Peut-on dans chacun de ces pays parler d’une dénonciation civique ?
La dénonciation civique existe effectivement dans chacun de ces pays. La dénonciation civique, dite aussi privée, désigne la dénonciation qui émane d’un particulier ou d’un fonctionnaire agissant en dehors de l’exercice de ses fonctions. Elle est opposée classiquement à la dénonciation officielle qui émanent de fonctionnaires, agents de l’Etat ou officiers publics.
Dans les deux cas, la détection et la poursuite des infractions ne relèvent pas des attributions du dénonciateur. Il en prend connaissance « par hasard ».
L’autorité publique peut cependant user de différentes techniques en vue d’encourager la dénonciation civique.
En France et en Belgique, la dénonciation civique repose sur une obligation légale (« duty model »). En Belgique, il ne s’agit toutefois que d’une obligation naturelle. En France, en revanche, l’article 434-1 du Code pénal prévoit une sanction pénale (trois ans d’emprisonnement et 45.000 euros d’amende). Aussi, l’obligation de dénonciation civique porte, en France, sur tout crime alors qu’elle est limitée, en Belgique, à l’attentat, soit contre la sûreté publique, soit contre la vie ou la propriété d’un individu conformément à l’article 30 du Code d’instruction criminelle.
Aux Etats-Unis, la technique juridique diffère. La dénonciation civique est encouragée via l’attribution de récompenses (« bounty model »). Au pays des chasseurs de primes, il fallait s’y attendre. L’octroi d’une récompense n’est toutefois pas systématique et dépend d’un état à un autre et du type d’infraction. Dans cet état très libéral, une plus grande attention est par ailleurs accordée aux actions de l’Etat. Par exemple, depuis la guerre de sécession, le False Claims Act permet à tout citoyen d’intenter une action en justice en vue de dénoncer toute fraude au détriment du gouvernement fédéral et d’obtenir en contrepartie une récompense (pourcentage de la sanction financière prononcée).
Conformément à la tradition de Common Law, le droit britannique reconnaît le droit d’accusation privée. Le droit de déclencher et d’exercer l’action pénale appartient ainsi à tout citoyen. Ce droit est cependant assez théorique. Il est par ailleurs assorti d’une série de restrictions afin d’endiguer les risques liés à un usage excessif de l’accusation privée. En outre, on ne retrouve pas, comme aux Etats-Unis, de programmes généralisés de récompenses.
4 – Au regard des droits fondamentaux protège – t -on de façon satisfaisante à la fois le mis en cause et le lanceur d’alerte ?
Comme je l’ai annoncé plus haut, la dénonciation et, par extension, le lancement d’alerte, sont protégés sous l’angle de l’article 10 de la CEDH qui consacre le droit à la liberté d’expression.
Ce droit n’est toutefois pas absolu.
Depuis son arrêt Guja, la Cour européenne des droits de l’homme veille à ménager un juste équilibre entre les droits, libertés et intérêts des parties en présence. Le droit à la liberté d’expression du lanceur d’alerte et le droit du public de savoir peut se heurter au droit à la vie privée des personnes dénoncées, au droit à la protection de la réputation de l’entreprise en cause, à la nécessité de préserver la confiance du public dans l’administration concernée ou encore à la nécessité de garantir la sécurité nationale.
Même si le législateur peut effectuer quelques arbitrages a priori, il n’est pas possible de trancher le conflit in abstracto. Chaque litige requiert un arbitrage particulier. Celui-ci a lieu au regard de six critères dégagés par la Cour européenne des droits de l’homme : l’existence d’autres voies de signalement plus appropriées, l’intérêt public présenté par les informations divulguées, l’authenticité des informations, la motivation du lanceur d’alerte, le dommage supporté par l’organisation dénoncée et la sanction infligée au lanceur d’alerte.
Sur le plan juridique, on peut donc penser que la protection est satisfaisante, d’autant qu’elle sera prochainement renforcée en droit national par les lois de transposition de la Directive sur les lanceurs d’alerte.
Cela, c’était toutefois avant que la Cour européenne des droits de l’homme ne rende son arrêt dans l’affaire Lux Leaks. La Cour est venue durcir considérablement les conditions dans lesquelles un lanceur d’alerte bénéficie d’une immunité – pénale, civile, disciplinaire – sur pied de l’article 10 de la CEDH. Les informations divulguées ne doivent pas seulement présenter un intérêt public, elles doivent aussi contribuer à un débat public relatif à une question d’intérêt général. En particulier, elles doivent être essentielles, nouvelles et inconnues. L’arrêt a toutefois été renvoyé en Grande Chambre. On peut espérer que la Cour renouera avec sa jurisprudence classique en la matière.
En outre et surtout, on peut difficilement affirmer qu’une bataille judiciaire de nombreuses années offre une solution satisfaisante aux parties. Que cela soit pour l’organisation pointée du doigt ou pour le lanceur d’alerte victime de représailles, être cloué au pilori laisse des traces indélébiles. Et encore plus quand c’était à tort.