Le mercredi 9 novembre 2016, Donald J. Trump a été élu 45e président des Etats-Unis. Sans revenir sur les excès de la campagne américaine du candidat républicain, le présent développement va s’attacher à apprécier les conséquences que l’élection présidentielle des Etats-Unis pourrait avoir sur les récents progrès de la coopération internationale dans le domaine fiscal.
Au lendemain de l’élection, le journal Le Monde titrait « Une gouvernance économique mondiale remise en question » en annonçant que « le succès de Donald Trump pourrait menacer le multilatéralisme »1. La suite de l’article évoquera une menace nouvelle qui pèse sur la coopération internationale ; coopération qui avait pourtant été améliorée depuis le début des années 2010, à la suite de la législation FATCA des américains… Est-ce que l’avenir de la transparence fiscale repose désormais entièrement sur les épaules du nouveau président Donald J. Trump ?
Avant toute chose, il faudra revenir brièvement sur les profonds bouleversements qui se sont produits ces dernières années en matière de transparence fiscale (A). Ensuite, il importera de comprendre quelle véritable relation existe entre l’amélioration de cette transparence et la politique des Etats-Unis sur un tel sujet (B). Enfin, il faudra veiller à ne pas porter de conclusions trop hâtives quant aux incidences de l’alternance politique des Etats-Unis sur la coopération fiscale au niveau mondial (C).

A) Une élection présidentielle concernant l’initiateur de la transparence fiscale ?

La question de la coopération dans le domaine fiscal entre Etats souverains a surtout été posée à la suite du fameux rapport de l’OCDE datant de 1998, intitulé « Concurrence fiscale dommageable : un problème mondial »2. Il faut reconnaître à ce rapport le mérite d’avoir synthétiquement exposé que le principe de la souveraineté fiscale de chaque Etat conduisait à une concurrence entre tous les pays qui pouvait aboutir à des effets dommageables : la perte de recettes fiscales pour certains d’entre eux consécutivement à l’évasion fiscale de leurs contribuables. Cette prise de conscience collective s’est soldée dès l’année 2000 par la mise en place d’une liste de paradis fiscaux, préconisée dans le rapport de 1998.

De la publication de la première liste des paradis fiscaux par l’OCDE, va commencer une décade tournée vers l’amélioration de l’échange de renseignements sur demande : en 2002, l’OCDE mettra à la disposition des Etats un modèle d’accord d’échange d’informations sur demande3, tandis qu’en 2005, l’organisation internationale mettra à jour l’article 26 de son modèle de Convention fiscale tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur les revenus4. Ces nouvelles dispositions ont alors présenté l’avantage de remettre en cause simultanément le secret bancaire et l’opposition de l’intérêt fiscal national pour les Etats signant de tels instruments internationaux.

Toutefois, à l’aube de l’année 2009, très peu de dispositifs d’échange d’informations sur demande incorporant ces nouvelles avancées avaient été signés. Les paradis fiscaux avaient de leur côté tout mis en œuvre pour être retirés de la liste de 2000 en se mettant en conformité avec les critères dégagés au début des années 2000. La liste de l’OCDE était alors vide au début de l’année 2009 et n’avait pas vocation à évoluer d’avantage… C’était sans compter l’intervention du G20 qui, à l’issue de la réunion de Londres, a déclaré le 2 avril 2009 que « l’époque du secret bancaire est terminée ». De cette phrase choc en est ressortie une nouvelle définition de ce qu’était un paradis fiscal5.

L’année 2009 a en effet constitué une année charnière pour la transparence fiscale dans la mesure où un nouveau critère a été instauré pour déterminer quels Etats étaient des paradis fiscaux : le critère de la signature d’instruments de coopération adaptés à ce que l’OCDE a appelé la « norme internationale d’échange de renseignements sur demande », constituée par l’accord de 2002 et la nouvelle version de l’article 26 de 2005. Ont alors été établies non pas une mais trois listes par l’OCDE, en adéquation avec son nouveau critère d’identification : une liste blanche pour les Etats ayant signé plus de douze instruments de coopération, une liste grise pour ceux qui en avaient signé moins de douze et une liste noire pour ceux qui n’en avaient pas signé du tout6.
Autant dire qu’un vent de panique a soufflé sur la scène internationale à l’époque, les Etats listés dans les listes grise et noire s’évertuant à en sortir pour ne pas être à nouveau considérés comme des paradis fiscaux en 2009. En se servant de l’OCDE comme bras armé pour reprendre l’expression de Thierry Lambert7, le G20 a contribué à renforcer la transparence internationale à la fin des années 2000. Non seulement, les Etats ne pourront plus opposer l’absence d’intérêt fiscal national pour refuser de communiquer des informations qui leur seraient inutiles, mais ils ne pourront pas non plus se défausser si les informations requises seraient détenues par un établissement bancaire ou assimilé.

A lui seul, le G20 a donc permis de remettre à niveau le système mondial d’échange de renseignements sur demande que l’OCDE avait amélioré durant les années 2000. Le 2 avril 2009, les instruments de coopération de la veille étaient devenus les éléments d’identification des paradis fiscaux du lendemain.

Pour autant, l’amélioration de la transparence au niveau mondial ne s’est pas arrêtée en 2009. Si cette année a été un tournant pour l’échange de renseignements sur demande, l’année 2014 sera celle de l’avènement de l’échange automatique d’informations. Or, la promotion de cette nouvelle modalité de coopération internationale s’est faîte en suivant un processus légèrement différent…
Si l’OCDE avait été à l’origine du tournant de l’année 2009, ce sont les américains qui auront été les principaux instigateurs du changement de paradigme de l’année 2014. Effectivement, un an après la réunion du G20 à Londres, les Etats-Unis adopteront le 18 mars 2010 la loi HIRE pour « Hiring Incentive to Restore Employment ». Au sein de cette législation figure un dispositif qui fera couler beaucoup d’encre : le FATCA8.

Le FATCA est l’acronyme pour « Foreign Account Tax Compliance Act ». Comme son nom l’indique, il s’agit d’une législation ayant pour objectif de contraindre les banques étrangères à divulguer les informations dont elles disposent sur leurs clients américains. En pratique, de telles informations étaient susceptibles de faire l’objet d’échange d’informations entre les Etats ayant signé et mettant en œuvre les instruments d’échange sur demande mis au point par l’OCDE. Cependant, les américains ont entendu renforcer les obligations d’échange en les rendant systématiques suite au scandale UBS qui avait éclaté en 20089.

Aussi, les Etats-Unis ont-ils dépassé l’idée d’une transmission ponctuelle de données sur demande en faveur d’une communication régulière et obligatoire. A n’en pas douter, cette démarche s’est faîte en rupture avec les habitudes de l’OCDE : l’organisation internationale avait toujours compté sur un développement de la coopération par la diplomatie au travers de son Forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales. Les américains ont préféré passer en force, par une pression économique plutôt que simplement diplomatique, en menaçant les banques de les empêcher d’accéder au marché de capitaux américain qui est à ce jour le plus vaste du monde10.

Concrètement, le FATCA a pu être mis au point car il repose sur la puissance économique de l’Oncle Sam : les banques qui refuseraient de transmettre des informations sur les contribuables de la première puissance mondiale verraient des retenues à la source de 30 % être appliquées par leurs agents payeurs sur les revenus américains. Les investissements américains risquant de ne plus être productifs de ce fait, les banques n’ont eu d’autres choix que d’accepter de se montrer plus transparentes vis-à-vis du fisc américain, l’IRS pour « Internal Revenue Service ». Toutefois, l’échange automatique de renseignements ne pouvait pas être mis en œuvre par la seule législation américaine, ne serait-ce que pour des raisons évidentes de protection des données à caractère personnel, qui constitue une garantie offerte par la législation de nombreux Etats, dont les Etats membres de l’Union européenne11.

Un réseau international de conventions avec les Etats sera alors mis en place pour encadrer les flux d’information. D’une législation extraterritoriale sont donc nés de nouveaux instruments de coopération internationale dans le domaine fiscal. A ce jour, 113 Etats ont ratifié, signé ou sont en pourparlers en vue de la signature d’accords FATCA, pour permettre une application effective de la législation américaine12. Deux modèles d’accord ont alors été élaborés pour s’adapter aux exigences des législations nationales sur la protection des données. Si le modèle 2 vise à appliquer la législation HIRE telle que les américains l’avaient conçue initialement, par un échange d’informations directement effectué avec les banques, il n’a été repris que par 13 Etats sur les 113 signatures.
En réalité, le FATCA américain aura été l’occasion d’instaurer un mécanisme de réciprocité pour les Etats avec lesquels les accords ont été négociés. En pratique, c’est le modèle 1 des accords FATCA qui sera massivement adopté lors des négociations car il présente deux avantages non négligeables. D’une part, le modèle 1 implique un schéma légèrement différent de celui du modèle 2 puisque l’échange doit se faire entre administrations. Concrètement, les administrations fiscales recueillent les informations auprès des banques avant de communiquer les données collectées au fisc américain. Le fait que l’administration nationale s’interpose entre l’IRS et les institutions financières s’explique par les exigences de confidentialité inhérentes à la protection des données à caractère personnel. D’autre part, ce schéma présente l’avantage pour les autres Etats d’exiger des Etats-Unis des informations sur leurs propres contribuables détenant des comptes sur le sol américain13.

Au final, le FATCA aura permis à une centaine d’Etats d’échanger de façon systématique des données sur les titulaires de comptes avec les Etats-Unis. Ce système a donc été profitable aux autres Etats que les seuls Etats-Unis, mais dans une certaine limite. En effet, pour un Etat comme la France, ses possibilités d’obtenir des informations sont limitées aux seules données concernant les français titulaires de comptes dans une banque établie sur le territoire américain. Qu’en est-il du français titulaire d’un compte en Suisse ? Si les Etats-Unis se sont donnés les moyens d’obtenir des informations sur leurs propres contribuables, il n’a jamais été question qu’ils se transforment en une plaque tournante d’échange de données sur les contribuables de l’ensemble des pays signataires d’accords FATCA ! Pour reprendre l’exemple suisse, seuls les américains titulaires de comptes sur ce territoire feront l’objet d’un échange de renseignements, les titulaires d’autres nationalités se trouvant exclus du dispositif en conséquence. Donc, si le FATCA américain aura été nécessaire pour promouvoir l’échange automatique de données, il est loin d’avoir été suffisant.

En définitive, les Etats-Unis auront été les initiateurs d’un changement de paradigme qui avait déjà été initié par les instances internationales durant les années 2000, et il serait caricatural de faire reposer uniquement sur les américains l’enjeu de l’échange automatique de renseignements qui, comme il convient de le rappeler dès maintenant, a été repris par ces mêmes instances internationales en 2014.

B) Une élection américaine intervenant au point d’orgue de la transparence internationale ?

Il vient d’être question d’une année charnière qui a suivi le tournant de 2009 : 2014 aura été l’année clé pour l’échange automatique de renseignements puisque le FATCA américain dont il a été question est entré en vigueur le 1er juillet 2014. Mais, outre la seule législation américaine, un autre dispositif d’ampleur internationale aura été mis en place. Il s’agit bien sûr de la norme AEOI pour « Automatique Exchange Of Information ». Inspirés par les Etats-Unis, cinq Etats européens avaient fait part de leur volonté commune de mettre au point un système multilatéral d’échange automatique d’informations. Le G20 finances approuvera cette démarche le 19 avril 2013, avant que le G8 ne confirme ce tournant le 19 juin 2013 autour du rapport remis par l’OCDE, intitulé pour l’occasion « un tournant pour la transparence fiscale »14.

En conséquence, un Standard mondial d’échange automatique de renseignements sera présenté au G20 finances des 22 et 23 févriers 2014, pour être solennellement adopté par le Conseil de l’OCDE le 15 juillet 2014, soit pile deux semaines après l’entrée en vigueur du FATCA aux Etats-Unis. Ce standard comporte une norme commune de déclaration fixant les diligences qui doivent être suivies par les institutions financières, avec une étonnante similitude avec celles imposées par le FATCA. Mais figure aussi en annexe un accord multilatéral entre autorités compétentes à signer pour pouvoir assurer la mise en œuvre effective de cette norme commune de déclaration15.

Cette adoption rapide du Standard AEOI par le Conseil de l’OCDE s’explique entre autres par la déclaration commune des « Early adopters », qui se sont engagés le 6 mai 2014 à appliquer le dispositif d’échange automatique d’informations le plus rapidement possible16. Ces « juridictions pionnières » sont composées de soixante-six Etats et d’une organisation régionale bien singulière, à savoir l’Union européenne, et leur énumération sera rappelée le 21 juillet de la même année, lorsque le Standard adopté une semaine plus tôt sera publié par l’OCDE. Cependant, après l’engagement politique, encore faut-il que sa matérialisation juridique ait bien lieu. C’était là tout l’enjeu de la réunion du Forum mondial à Berlin les 28 et 29 octobre 201417.
La réunion du Forum mondial d’octobre 2014 se soldera par la signature de l’accord entre autorités compétentes par cinquante et un Etats en vue d’une application de la norme commune de déclaration en septembre 2017. Quarante-deux autres Etats s’engageront à cette occasion à mettre en œuvre le Standard à partir de septembre 2018. Le suivi des signatures sera fait ensuite par une liste tenue par l’OCDE, et régulièrement mise à jour sur son site Internet. L’important nombre d’Etats qui se sont engagés lors de la réunion de Berlin ne doit pas pour autant occulter le fait que de nombreux « Early adopters » ont tardé à signer l’accord en dépit de la déclaration commune de mai 201418.

Il est en effet édifiant de constater que parmi les « juridictions pionnières », celles qui s’étaient simplement engagées à appliquer la norme commune de déclaration en septembre 2018 étaient les suivantes : Andorre, l’Australie, l’Autriche, le Brésil, le Canada, la République populaire de Chine, le Costa Rica, l’Indonésie, Israël, le Japon, la Malaisie, la Nouvelle-Zélande, la Fédération de Russie, l’Arabie Saoudite, Singapour, la Suisse et la Turquie19. Force est de constater que ces dix-sept Etats sont des « Early adopters » dont la puissance économique est loin d’être négligeable, et l’absence de leur signature lors de la réunion de Berlin pouvait laisser augurer un éventuel échec de la norme commune de déclaration de l’OCDE. Il est à noter en outre que les Îles Féroé et la Bulgarie étaient absentes de la réunion de Berlin, portant virtuellement le nombre de « juridictions pionnières » retardataires à dix-neuf.

Néanmoins, la démarche de mettre régulièrement à jour la liste des Etats signataires de l’accord multilatéral s’est avérée payante pour l’OCDE. De fait, cette actualisation permanente de la liste a contribué à exercer une pression diplomatique non négligeable sur les Etats récalcitrants, y compris les « Early adopters », à tel point qu’à ce jour, seules deux « juridictions pionnières » manquent encore à l’appel20. Dès le 14 mai 2015, les Îles Féroé, la Suisse et l’Autriche se sont ajoutées à la liste des signataires, suivies par l’Australie, le Canada, le Costa Rica, l’Indonésie et la Nouvelle-Zélande le 4 juin 2015. Ce sera au tour du Japon et de la Bulgarie de rejoindre la liste le 29 octobre 2015 pour la date anniversaire de l’accord multilatéral, avant que la Chine n’en fasse de même le 21 décembre 2015, ramenant alors le nombre d’« Early adopters » manquants à seulement sept Etats.
Après le ralliement de dix des dix-sept « juridictions pionnières » retardataires en 2015, l’année 2016 a été celle de la concrétisation de ce mouvement puisque dès le 27 janvier 2016, la Malaisie deviendra signataire, précédant Israël et la Russie qui rejoindront les rangs le 12 mai de la même année. Les derniers arrivés sont le Brésil le 21 octobre et l’Arabie Saoudite le 2 novembre, soit une semaine avant l’élection de Trump21. Les « Early adopters » qui ont successivement signé l’accord de Berlin ayant été égrenés, les deux « juridictions pionnières » qui font encore défaut à ce jour ne sont autres que Singapour et la Turquie. Inutile de préciser que la pression diplomatique a désormais atteint son paroxysme sur ces deux derniers Etats qui ne peuvent nier avoir été parties à la déclaration du 6 mai 2014.

Hormis la seule question des Etats parties à la déclaration de mai 2014, il importe de préciser que des Etats présents à la réunion de Berlin avaient pour leur part refusé de s’engager sur la signature de l’accord multilatéral entre autorités compétentes22. Au nombre de cinq, ces Etats étaient Barheïn, les Îles Cook, Nauru, Panama et Vanuatu. Les cinq Etats réfractaires d’octobre 2014 ont fini par devenir signataires, les Îles Cook le devenant un an plus tard le 29 octobre 2015, tandis que les quatre autres signeront l’accord pour figurer sur la liste à partir du 2 juin 2016. Autant dire que 2016 constitue le point d’orgue du ralliement des Etats au Standard de l’OCDE au travers d’une approche qualitative des signataires. D’un point de vue quantitatif en revanche, 2015 demeure l’année au cours de laquelle il y a eu le plus de nouveaux signataires avec un total de soixante-dix-huit signataires pour la liste du 21 décembre 2015. D’ailleurs, c’est sans doute en raison de ce rendement de 2015 que les Etats les plus récalcitrants finiront par céder en 2016.

Cependant, en plus de la Bulgarie et des Îles Féroé, un vingtième « Early adopter » n’avait pas été signataire en raison de son absence notable à la réunion de Berlin. Cette juridiction pionnière aura d’ailleurs vocation à être absente de la liste par la suite… Signalés par une première note de bas de page dans le récapitulatif des conclusions de la réunion du Forum mondial d’octobre 2014, les Etats-Unis n’ont jamais été signataires de l’accord multilatéral mettant en place une modalité de coopération internationale qu’ils ont pourtant promue ! L’explication se trouve à cette fameuse première note de bas de page selon laquelle « Les Etats-Unis ont indiqué qu’ils réaliseraient des échanges automatiques de renseignements à partir de 2015 au titre de la loi américaine relative au respect des obligations fiscales concernant les comptes étrangers. »23.

Derrière cette note de bas de page se cache la logique selon laquelle les Etats-Unis vont appliquer un échange automatique de renseignements qui les dispense de signer l’accord multilatéral entre autorités compétentes. Non seulement, cette attitude permet aux Etats-Unis d’inciter les Etats ne figurant pas encore parmi les cent-treize juridictions ayant négocié des accords FATCA d’en faire de même, mais cette posture s’explique aussi par la redondance normative qui existerait entre leur FATCA et le Standard AEOI s’ils devaient y adhérer. Effectivement, la note de bas de page poursuit en indiquant que la réciprocité qui caractérise les accords de modèle 1 permet un échange d’informations semblable à celui institué par le Standard de l’OCDE. Si la position des américains permet incontestablement d’éviter la marginalisation de leur FATCA, l’affirmation selon laquelle les accords de modèle 1 aboutissent au même résultat que l’application de la norme commune de déclaration reste à vérifier…

C) Une élection américaine remettant en cause le principe même de la transparence fiscale ?

Apprécier si l’application du FATCA conduit au même résultat pour les Etats parties à des accords intergouvernementaux amène irrémédiablement à comparer le Standard AEOI de l’OCDE et le FATCA des Etats-Unis, non seulement tel qu’il résulte de la législation HIRE, mais aussi tel qu’il découle des accords intergouvernementaux de modèle 1. En pratique, il faut apprécier si le FATCA permet d’obtenir des renseignements sur les mêmes catégories de personnes que le Standard AEOI, ou encore s’il permet d’échanger autant d’informations que la norme commune de déclaration de l’OCDE. Les réponses à ces interrogations permettront de savoir si l’on peut ou non relativiser l’incidence sur la transparence internationale que pourrait avoir l’arrivée de Donald J. Trump à la présidence des Etats-Unis.

S’agissant de la loi HIRE en elle-même, il importe de préciser que ses rédacteurs ont adopté une approche fondée sur le risque pour identifier quels titulaires de comptes feraient l’objet d’un échange automatique de renseignements. Le FATCA tel qu’il est prévu par la législation américaine n’a vocation à s’appliquer qu’aux comptes étrangers considérés à risque par l’administration américaine24. Par conséquent, seuls les comptes préexistants de personnes physiques dont les montants sont supérieurs à 50 000 dollars seront concernés par l’échange automatique de renseignements, tandis que le seuil est rehaussé à 250 000 dollars pour les personnes morales. En ce qui concerne les comptes ouverts à compter de la mise en œuvre de FATCA, ces seuils ne seront pas appliqués en revanche…

De son côté, le Standard AEOI a le mérite de tempérer cette approche fondée sur le risque en ayant un champ d’application légèrement plus large, puisque les comptes préexistants des personnes physiques ne font l’objet d’aucun seuil de déclenchement des obligations de diligences pour les établissements financiers25. En conséquence, seuls les comptes préexistants des personnes morales demeurent concernés par le seuil de 250 000 dollars, au-delà duquel les établissements bancaires sont tenus de communiquer des informations.

S’agissant maintenant du modèle 1 d’accord intergouvernemental mis en place par les Etats-Unis, il convient de le regarder à deux fois avant d’affirmer qu’ils instituent une réciprocité pleine et entière… De fait, pour recueillir des informations auprès de leurs banques sur les contribuables de leurs partenaires, les Etats-Unis ont dû réveiller un serpent de mer : un règlement en date du 17 avril 2012 a été pris pour obliger les banques américaines à recueillir des informations sur les intérêts de dépôt des non résidents. Un formulaire W-8BEN doit donc être rempli sous serment par les non résidents titulaires de comptes : une tentative similaire avait auparavant échoué en 2001 sous la pression des banques américaines26. Cela explique pourquoi les renseignements que les Etats-Unis sont en mesure de faire parvenir aux Etats parties à des accords FATCA s’avèrent être bien moins importants que ceux qu’ils exigent en retour : même s’ils ne peuvent communiquer à leurs partenaires que des informations sur le montant des intérêts de dépôt, les américains leur réclament la communication du montant des intérêts, mais aussi de nombreux autres revenus ainsi que le solde du compte !

De son côté, le Standard AEOI n’opère aucune distinction selon le sens dans lequel les informations transitent. Seule une possibilité est laissée à des Etats de renoncer à la réciprocité par leur inscription à une annexe A de l’accord entre autorités compétentes27. Aussi, la norme commune de déclaration se révèle-t-elle être plus efficiente pour l’ensemble des Etats, comparativement aux accords intergouvernementaux du FATCA qui instaurent une réciprocité à géométrie variable. Là où les américains exigent de nombreuses informations, ils n’en communiquent que très peu en retour. Ce constat vient relativiser l’intérêt du FATCA américain pour les autres Etats, à cause de la volonté de la part des Etats-Unis d’épargner leurs propres banques en les dispensant de mener les diligences qu’ils demandent pourtant aux banques des autres Etats…

En définitive, le FATCA des Etats-Unis s’avère être l’élément déclencheur de l’adoption à l’échelle internationale de l’échange automatique de renseignements, mais il faut reconnaître à l’OCDE le mérite d’avoir été plus loin que le FATCA en élargissant son champ d’application et en lui ajoutant une véritable réciprocité pour tous les Etats. Toutefois, si les Etats-Unis ont pu se permettre de demander plus aux banques étrangères qu’ils ne l’ont fait pour leur propre banque, c’est précisément grâce à l’ampleur de leur marché de capitaux, qui a été utilisée comme menace à l’encontre des établissements financiers du monde entier ; ce point est loin d’être négligeable et conduit à s’interroger sur la pérennité du standard AEOI si jamais le FATCA devait être abrogé à la suite de l’élection d’un candidat républicain à la Maison blanche.

Il vient d’être vu que les Etats-Unis ne sont pas les seuls garants de la transparence dans le domaine fiscal au niveau international, étant donné que l’échange de renseignements sur demande a connu un essor sans précédent grâce au G20 et que l’échange automatique a été pourvu d’une assise juridique beaucoup plus importante que le FATCA grâce à l’OCDE. En outre, l’Union européenne a constamment actualisé son doit dérivé à mesure que la coopération internationale progressait, comme en atteste sa présence sur la liste de la déclaration solennelle du 6 mai 2014 précédemment évoquée. Cependant, il ne faut pas négliger qu’au-delà des seules questions juridiques, la dimension politique est prégnante dans cette longue marche pour paraphraser Pascal Saint-Amans28. Si les dispositifs internationaux de coopération sont en mesure de fonctionner malgré une potentielle disparition du FATCA des américains, il ne faut pas nier que la menace d’appliquer une retenue à la source rédhibitoire sur les paiements effectués par les agents payeurs reste à ce jour l’apanage des Etats-Unis.

Ce n’est pas un hasard si au lendemain des élections américaines, l’AGEFI titrait « un retournement spectaculaire sur les valeurs bancaires en Suisse »29. De fait, les valeurs financières des banques UBS et Crédit suisse ont connu une nette hausse en raison de la nouvelle alternance politique aux Etats-Unis. N’est-ce pas UBS qui avait dû s’acquitter de 780 millions de dollars en 2009 après le scandale qui conduira à l’adoption du FATCA ? Il ne faut guère s’étonner de l’optimisme des investisseurs qui estiment que la défaite du camp démocrate en 2016 laisse augurer un assouplissement des contraintes administratives pesant sur les banques. Même si Hillary Clinton s”était engagée à réformer le FATCA pour alléger les contraintes inhérentes aux obligations de diligences, de nombreux républicains s’étaient montrés beaucoup plus hostiles au système d’échange automatique, en proposant de le supprimer purement et simplement.

Par le passé, le républicain Rand Paul avait déjà tenté une escarmouche en alléguant que les accords intergouvernementaux auraient dû être soumis au Sénat en tant que « treaties », ce à quoi le gouvernement avait répondu qu’ils étaient des « executive agreement » non visés par l’article 2 de la Constitution américaine30. Le but de la manœuvre de l’administration Obama avait été d’éviter de voir la conclusion de ces accords bloquée par un Sénat dominé par le Grand Old Party. En sa qualité de président de Republican Overseas, organisation politique représentant les républicains non résidents, James O’Neil n’a pas caché son enthousiasme quant à la probable abrogation du FATCA31. D’ailleurs, cette émanation du GOP pour les américains non résidents est connue pour réclamer jusqu’à la remise en cause de l’imposition fondée sur la nationalité qui caractérise les impôts fédéraux des Etats-Unis. Reste à savoir ce qu’en pense le principal intéressé…
En dépit de ses nombreuses positions en faveur d’une baisse massive des impôts, Donald J. Trump n’a jamais véritablement évoqué la question du FATCA. Pire, son site web officiel ne mentionne jamais le FATCA ou la loi HIRE que ce soit dans sa rubrique Tax Plan32, ou dans n’importe quelle autre d’ailleurs. Il semblerait que le vainqueur de la primaire des républicains n’ait pas voulu aborder ce thème dans sa campagne alors que certains de ses rivaux républicains n’ont pas hésité à proposer explicitement un abandon du FATCA à l’image de Ted Cruz, son dernier grand challenger au sein du parti républicain33. Une telle timidité sur ce sujet, qui n’est pas habituelle au tempérament de Trump, s’explique assez facilement. Déjà, cet ancien démocrate qui s’est finalement tourné vers le camp républicain est connu pour avoir pratiqué l’évasion fiscale par le passé, ce que Clinton n’a pas manqué de lui faire remarquer lors de leur débat télévisé. Mais aussi et surtout, le FATCA est pour ainsi dire complètement ignoré par la majorité des résidents américains : seuls les non résidents sont concernés par cette législation et Trump n’a pas jugé qu’il était politiquement opportun de leur tendre la main sur ce thème au cours de la campagne.

Qu’en est-il finalement ? Si d’aucuns s’interrogent sur la capacité de Trump à tenir ses promesses électorales, la question de savoir s’il va respecter une promesse qu’il n’a jamais vraiment faîte est donc un peu hâtive. La vraie justification de l’inquiétude sur l’avenir du multilatéralisme formulée par le journal Le Monde au lendemain de la victoire de Trump est surtout idéologique. L’unique document officiel qui laisse présager la disparition du FATCA à cause des résultats de l’élection présidentielle américaine du 9 novembre 2016 est la Republican platform34. Ce texte est une déclaration résultant d’une coutume du parti républicain : une fois le candidat à la présidence officiellement désigné, il est d’usage de sceller l’union des républicains après d’âpres débats, autour d’un document qui résume le programme du parti. Or, l’idée de supprimer officiellement le FATCA n’apparaît que dans ce texte ; texte qui est plus destiné à panser les plaies du déchirement des candidats à l’issue de la primaire, qu’à véritablement engager le résident de la Maison blanche… Est-ce que le programme annoncé du parti républicain sera celui effectivement mis en œuvre par Donald J. Trump ? Le suspense reste total.

Cette dernière question amène à faire observer que la démarche de conformation au FATCA ne s’est pas arrêtée pour autant après la victoire de Trump. Un tel constat ne fait que relativiser d’autant plus la portée du projet d’abrogation du FATCA figurant dans la Republican platform, et pour cause… En dépit des quelques manifestations d’espoir de la part de certains politiques, contribuables ou autorités étatiques étrangères, l’heure n’est absolument pas à la disparition du FATCA. Du côté des Etats connus pour leur fiscalité avantageuse, Stuart Young du cabinet ministériel de Trinité-et-Tobago a déclaré qu’il ne s’attendait à aucune incidence sur les discussions alors en cours avec l’Internal Revenue Service à propos de l’application du FATCA35, dans la mesure où Trump n’entrerait en fonction qu’au début de l’année prochaine. Du côté des Etats qui n’avaient pas encore signé d’accord FATCA avec les Etats-Unis sans pour autant la réputation d’être des paradis fiscaux, l’Ukraine a fait la prouesse d’acquiescer à un projet d’accord le 9 novembre 2016, soit le jour même de l’élection de Donald J. Trump36 ! Au lendemain de cette élection, il n’a pas pour autant été fait part d’une quelconque rétractation de cet Etat qui se trouve à la frontière de la Russie…

Conclusion

En fin de compte, les conséquences de l’élection de Donald J. Trump sur le maintien du FATCA restent encore très incertaines, même si l’hypothèse d’une abrogation pure et simple de la législation américaine semble assez peu vraisemblable en l’absence de prise de position formelle par le principal intéressé. En réalité, la question est de savoir si la republican platform sera appliquée dans son intégralité par le nouveau président républicain, y compris la proposition d’abrogation qui figure à la page 13 sous le titre « The Fourth Amendment : Liberty and Privacy ». L’absence de promesse expresse de la part du candidat républicain laisse dubitatif…

Quand bien même le FATCA serait abrogé durant le mandat de Trump, sa disparition ne constituerait pas une grande perte pour les autres Etats d’un point de vue juridique. En effet, peu d’informations deviendraient techniquement indisponibles au regard de la réciprocité limitée caractérisant le FATCA. Ce serait plutôt d’un point de vue diplomatique que les dommages seraient conséquents : si la première puissance mondiale cessait de promouvoir la transparence fiscale, cela constituerait indéniablement un mauvais signal vis-à-vis des autres Etats.
En définitive, le passé nous a appris que la transparence fiscale était un objectif vers lequel la communauté internationale tend. Cet idéal n’est atteignable qu’à condition que le plus grand nombre se donne les moyens d’y parvenir. Quel que soit le choix que les Etats-Unis auront à faire sous l’ère Trump, il ne fait guère de doute que l’OCDE continuera à mettre au point des instruments permettant une meilleure coopération internationale, tandis que l’Union européenne poursuivra l’amélioration de ses dispositifs d’échange d’informations à l’échelle de tout un continent.
Le seul risque consécutif à l’élection de Donald J. Trump est donc de voir le changement de paradigme qui succédera à celui de 2009 être repoussé jusqu’à la prochaine alternance politique…

Charles-Eloi GERVAL
Auteur de L’apparition d’instruments limitant la concurrence fiscale dommageable. Editions universitaires européennes, 24 novembre 2016, 420 pages.

1 Le Monde (10.11.2016). Elections américaines. La gouvernance économique mondiale remise en question. Page web disponible sur www.lemonde.fr/elections-americaines/article/2016/11/10/la-gouvernance-economique-mondialeremise-en-question_5028687_829254.html

2 OCDE (1998). Concurrence fiscale dommageable : un problème mondial. OCDE,
www.oecd.org/fr/sites/forummondialsurlatransparenceetlechangederenseignementsadesfinsfiscales/45630364.pdf

3 OCDE (2002). Accord sur l’échange de renseignements en matière fiscale. OCDE,
www.oecd.org/fr/ctp/echange-de-renseignements-fiscaux/33977677.pdf

4 OCDE (2012). Mise à jour de l’article 26 du modèle de convention fiscale de l’OCDE et du commentaire s’y rapportant. OCDE www.oecd.org/fr/ctp/echange-de-renseignements-fiscaux/120718_Article%2026-FR.pdf

5 La fin des paradis fiscaux ? : actes du colloque organisé le 3 décembre 2010 [au conseil régional Ile de France]. Montchrestien, 2011, p. 214

6 SAINT-AMANS Pascal. La transparence et l’échange d’informations en matière fiscale : la longue marche de l’OCDE : Dr. fisc. 2010, n° 14, comm. 257, p. 5

7 La fin des paradis fiscaux ? : actes du colloque organisé le 3 décembre 2010 [au conseil régional Ile de France]. Montchrestien, 2011, p. 221

8 TELLO P. Carol et MALHERBE Jacques. Le Foreign Account Tax compliance Act (FATCA) américain : un tournant juridique dans la coopération sur l’échange d’informations fiscales : Dr. fisc. 2014, n° 3, comm. 72, p. 1

9 LAMBERT Thierry. La lutte contre l’évasion fiscale internationale : l’offensive américaine en matière d’échange automatique d’informations : Dr. fisc. 2014, n° 5152, comm. 697, p. 1

10 LAMBERT Thierry. La lutte contre l’évasion fiscale internationale : l’offensive américaine en matière d’échange automatique d’informations : Dr. fisc. 2014, n° 5152, comm. 697, p. 4

11 TELLO P. Carol et MALHERBE Jacques. Le Foreign Account Tax compliance Act (FATCA) américain : un tournant juridique dans la coopération sur l’échange d’informations fiscales : Dr. fisc. 2014, n° 3, comm. 72, p. 8
12 U.S. Department Of The Treasury. Resource Center. Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA). Page web disponible sur www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/treaties/Pages/FATCA.aspx

13 LAMBERT Thierry. La lutte contre l’évasion fiscale internationale : l’offensive américaine en matière d’échange automatique d’informations : Dr. fisc. 2014, n° 5152, comm. 697, p. 3
14 OECD (2013). OECD report for the G8 summit. A step change in tax transparency. OCDE,
www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/taxtransparency_G8report.pdf

15 OCDE (2014). Norme d’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers en matière fiscale. OCDE, dx.doi.org/10.1787/9789264222090-fr

16 OCDE (2014). Réunion du Conseil au niveau des Ministres. Déclaration relative à l’échange automatique de renseignements en matière fiscale. OCDE, www.oecd.org/fr/rcm/RCM-2014-Declaration-Echange-Automatique-Renseignements-Matiere-Fiscale.pdf

17 Forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales (2014). Récapitulatif des conclusions de la réunion de Berlin des 28 et 29 octobre 2014. OCDE,
www.oecd.org/fr/sites/forummondialsurlatransparenceetlechangederenseignementsadesfinsfiscales/berlin-statement-of-outcomes-fr.pdf p. 7

18 MICHAUD Patrick. Etudes fiscales internationales. OCDE l’échange automatique : la liste à jour au 21 octobre 2016. Page web disponible sur www.etudes-fiscales-internationales.com/archive/2015/06/04/ocde-les-etats-ayantquitte-l-echange-automatique-24874.html

19 Forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales (2014). Récapitulatif des conclusions de la réunion de Berlin des 28 et 29 octobre 2014. OCDE,
www.oecd.org/fr/sites/forummondialsurlatransparenceetlechangederenseignementsadesfinsfiscales/berlin-statement-of-outcomes-fr.pdf p. 7

20 OECD (02.11.2016). Signatories of the multilateral competent authority agreement on automatic exchange of financial account information and intended first information exchange date. OCDE, www.oecd.org/tax/automaticexchange/international-framework-for-the-crs/MCAA-Signatories.pdf

21 OECD. Automatic exchange portal. About automatic exchange. Page web disponible sur
www.oecd.org/tax/automatic-exchange/international-framework-for-the-crs/

22 Forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales (2014). Récapitulatif des conclusions de la réunion de Berlin des 28 et 29 octobre 2014. OCDE,
www.oecd.org/fr/sites/forummondialsurlatransparenceetlechangederenseignementsadesfinsfiscales/berlin-statement-of-outcomes-fr.pdf p. 7

23 Forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales (2014). Récapitulatif des conclusions de la réunion de Berlin des 28 et 29 octobre 2014. OCDE,
www.oecd.org/fr/sites/forummondialsurlatransparenceetlechangederenseignementsadesfinsfiscales/berlin-statement-of-outcomes-fr.pdf p. 7

24 TELLO P. Carol et MALHERBE Jacques. Le Foreign Account Tax compliance Act (FATCA) américain : un tournant juridique dans la coopération sur l’échange d’informations fiscales : Dr. fisc. 2014, n° 3, comm. 72, p. 16

25 OCDE (2014). Norme d’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers en matière fiscale. OCDE, dx.doi.org/10.1787/9789264222090-fr p. 32 à 37

26 TELLO P. Carol et MALHERBE Jacques. Le Foreign Account Tax compliance Act (FATCA) américain : un tournant juridique dans la coopération sur l’échange d’informations fiscales : Dr. fisc. 2014, n° 3, comm. 72, p. 12

27 HAMADI Hakim. L’accord multilatéral concernant l’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers. – Un accord atypique marquant un pas décisif vers la fin du secret bancaire : Dr. fisc. 2015, n° 3, comm. 49, p. 4

28 SAINT-AMANS Pascal. La transparence et l’échange d’informations en matière fiscale : la longue marche de l’OCDE : Dr. fisc. 2010, n° 14, comm. 257

29 L’AGEFI (11.11.16). Une. Retournement spectaculaire sur les valeurs bancaires suisses. Page web disponible sur www.agefi.com/quotidien-agefi/une/detail/edition/2016-11-11/article/credit-suisse—ubs-les-deux-groupes-sontles-principaux-beneficiaires-dun-effet-trump-tout-a-fait-inattendu-440321.html

30 TELLO P. Carol et MALHERBE Jacques. Le Foreign Account Tax compliance Act (FATCA) américain : un tournant juridique dans la coopération sur l’échange d’informations fiscales : Dr. fisc. 2014, n° 3, comm. 72, p. 9

31 Luxemburger Wort (01.11.2016). Republican Overseas Luxembourg. Trump’s loyal army in Luxembourg. Page web disponible sur www.wort.lu/en/politics/republicans-overseas-luxembourg-trump-s-loyal-army-in-luxembourg-58184fc45061e01abe83b43d

32 Trump. Trump Pence. Make America Great Again ! Tax Plan. Page web disponible sur
www.donaldjtrump.com/policies/tax-plan/?/positions/tax-reform

33 Nomad capitalist (04.05.2016). Under your candidate will FATCA law be repealed or intensified ? Page web disponible sur nomadcapitalist.com/2016/05/04/fatca-law-repealed-or-intensified/

34 GOP (2016). Republican Platform 2016. GOP, prod-cdnstatic.gop.com/static/home/data/platform.pdf

35 Trinidad Guardian (10.11.2016). Mps watchful as Trump prepares to take over. Page web disponible sur www.guardian.co.tt/news/2016-11-10/mps-watchful-trump-prepares-take-over

36 Interfax – Ukraine (11.11.2016). Government approves draft agreement on FATCA with U.S. Page web disponible sur en.interfax.com.ua/news/economic/383170.html